Momenteel bestaat er veel verwarring over de toekenning van de subsidie onder de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) en onderwerpen als loondoorbetaling, flexwerkers en ontslagmogelijkheden. In deze eerste blog van een tweeluik, gaan we in op de loondoorbetaling van zowel vaste als flex medewerkers in verhouding tot de NOW subsidie. In de tweede blog gaan we in op ontslag en de NOW subsidie.

100% loondoorbetalingsplicht?
Een eerste punt van verwarring is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever indien hij aanspraak maakt op de NOW subsidie. In de Kamerbrief van 17 maart 2020 stond duidelijk als voorwaarde vermeld dat de werkgever het loon van de werknemers 100% moest blijven doorbetalen, zowel voor medewerkers met een vaste urenomvang als voor flexibele krachten.

Alleen een inspanningsplicht om loonsom gelijk te houden.
Toch heeft de overheid in de NOW regeling zoals gepubliceerd op 31 maart 2020 geen harde plicht meer tot 100% loondoorbetaling opgelegd voor werkgevers om in aanmerking te komen voor de NOW subsidie. In de definitieve NOW regeling is namelijk alleen een “inspanningsverplichting” opgenomen voor werkgevers om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden op twee manieren:

1) door werknemers hun loon door te betalen; en

2) door de werkgelegenheid te behouden

In deze eerste blog gaan we met name in op de loondoorbetalingsplicht en de NOW. In onze tweede NOW blog gaan we in op de verhouding tussen ontslag en de NOW subsidie, de link naar deze tweede blog treft u hier aan.

Wat houdt dat in, “door werknemers hun loon door te betalen”?
Daarbij gaat men uit van de loonsom van januari 2020. Als de loonsom in maart, februari en april 2020 toch lager blijkt te zijn dan de loonsom van januari 2020, dan heeft dit in principe alleen invloed op de hoogte van de subsidie en moeten er wellicht teveel betaalde voorschotten worden terugbetaald. Hier wordt helaas geen rekening gehouden met individuele situaties, bijvoorbeeld als er na januari 2020 werknemers zijn vertrokken en de loonsom daardoor lager uitvalt.

En stel nu dat de loonsom juist hoger is in de NOW periode t.o.v. de loonsom in januari 2020 dan krijgt men geen extra subsidie! De uiteindelijke compensatie kan nooit hoger zijn dan 3 keer de loonsom van januari 2020. Had men in januari 2020 een relatief lage loonsom, dan heeft men dus pech. Hiervoor zijn (vooralsnog) geen correctiemechanismes ingebouwd.

Contractuele loondoorbetalingsverplichting vaste medewerkers.
Naast de genoemde inspanningsverplichting jegens het UWV om de loonsom gelijk te houden, staat de loonbetalingsverplichting op grond van de arbeidsovereenkomst richting de werknemer. Deze loondoorbetalingsverplichting bestaat ook indien er sprake is van een terugval in werk of omzet als gevolg van de corona pandemie. Hoe verhouden deze twee verplichtingen zich tot elkaar? Terugval in werk of omzetverlies zijn en blijven bedrijfsrisico’s die voor rekening en risico komen van de werkgever waardoor de werkgever conform de geldende arbeidswetgeving werknemers (met een vaste urenomvang) met een vast salaris per maand (of per 4 weken) 100% van het loon moeten blijven doorbetalen. De werkgever is wettelijk én contractueel verplicht om het salaris voor deze vaste uren door te betalen zolang het arbeidscontract bestaat, ongeacht de vraag of er dus door de Coronacrisis werk voorhanden is of niet.

Loonsverlaging overeenkomen of eenzijdig doorvoeren en NOW?
Daarnaast is het wel zo dat een werkgever onder bepaalde omstandigheden op basis van een contractueel overeengekomen wijzigingsbevoegdheid nog een eenzijdige loonsverlaging zou kunnen door voeren wegens zwaarwegende bedrijfsredenen (zoals stilvallen bedrijf door corona). Altijd eerst mét overeenstemming proberen van het betreffende personeel maar als dat niet lukt, dan kan een werkgever onder de gegeven omstandigheden van het geval gerechtvaardigd gebruik maken van deze bevoegdheid.

Stel dat een werkgever deze maatregel nu neemt om de kosten beheersbaar te houden voor de rest van dit jaar,  ook tijdens de periode waarover NOW subsidie wordt ontvangen. Kan dat dan? De NOW regeling verbiedt dat op zich niet maar gelet op de inspanningsverplichting is het uiteraard wel beter om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Als dat niet gebeurt, bijvoorbeeld omdat iedereen  iets inlevert, zal dit sowieso leiden tot vaststelling van een lagere subsidie en een terugbetaling van een deel van het reeds ontvangen voorschot. Toch kan het verlagen van de loonkosten dan alsnog voordelig zijn, met behulp van goed rekenwerk en de juiste timing. Werkgevers kunnen er ook voor kiezen om dit pas ná de subsidie periode te doen indien blijkt dat de omzetdaling bijv. ook na de gekozen omzetreferte periode aanhoudt.

Loondoorbetaling bij flexkrachten.
Bij flexibele krachten ligt de loondoorbetalingsplicht en de NOW inspanningsplicht iets ingewikkelder. Flexkrachten hebben normaal gesproken op grond van de wet alleen recht op loondoorbetaling over:

• de vaste minimum uren indien die zijn overeengekomen in de arbeidsovereenkomst;
• de oproep-uren die een flexkracht daarboven reeds was ingeroosterd waarbij de oproep conform de (nieuwe WAB) wettelijke of cao regels niet meer ongedaan kan worden gemaakt;
• de gemiddelde gewerkte uren over de afgelopen 3 maanden, op grond van het wettelijke rechtsvermoeden, mits een beroep hierop niet rechtsgeldig is uitgesloten in het contract gedurende de eerste 6 maanden van het dienstverband.

Bij een rechtsgeldig nul-urencontract hoeft de werkgever in principe dus geen loon te betalen als er geen werk is, behalve als de oproep niet meer ongedaan kan worden gemaakt. In geval van een min-max contract heeft de werknemer bij gebrek aan werk in principe alleen recht op de minimaal overeengekomen uren in het contract en de uren die hij daarboven reeds was ingeroosterd.

NOW-compensatie voor flex-krachten.
Voor deze nul-uren en min-max contractwerkers heeft de overheid nu ter behoud van de werkgelegenheid geregeld dat de werkgever het bedrag aan salaris dat deze flexwerkers hebben ontvangen over januari 2020 gewoon kan doorbetalen in maart, april en mei 2020. Ook hiervoor ontvangt de werkgever dan de NOW subsidie van maximaal 90% van de loonkosten. Als de werkgever toch besluit om de loonsom van januari 2020 niet uit te betalen aan flexkrachten dan leidt dat wel tot een forse daling van de subsidie vanwege de daarvoor gehanteerde formule (zie rekenvoorbeeld hieronder). Bij het vaststellen van de definitieve NOW subsidie wordt bij een loonsomdaling namelijk het percentage omzetdaling niet meer meegewogen. De vermindering wordt dan dus maal de werkgeverslasten (vastgesteld op 1,3) gedaan en dat wordt weer maal 90% gedaan. Dat ziet er in onderstaand voorbeeld als volgt uit:

Rekenvoorbeeld
Een werkgever heeft in de berekening van het voorschot, waarbij wordt uitgegaan van het tijdvak januari 2020, € 1.000.000 loonsom en een verwacht omzetdaling van 50%. Dat leidt tot een verwachte vaststelling van de subsidie van (0,5 x €1.000.000 x 3 x 1,3 x 0,9) = € 1.755.000 in totaal. Hiervan krijgt de werkgever een voorschot van € 1.404.000 (namelijk 80%).

De omzetdaling blijkt aan het einde van de NOW periode daadwerkelijk 50% te zijn. De uiteindelijke loonsom over de maanden maart, april en mei 2020 is € 2.400.000 euro. Het verschil in loonsom is dus €600.000. Dit verschil wordt als volgt verwerkt in de vaststelling. Het eerste deel van de subsidie wordt vastgesteld zoals verwacht, € 1.755.000 in totaal. Aangezien de loonsom met in totaal € 600.000 zijn gedaald, wordt het bedrag van de subsidie verminderd. Deze vermindering is ((€ 1.000.000 x 3) – €2.400.000) x 1,3 x 0,9 = € 702.000 De subsidie wordt dus vastgesteld op €1.755.000 – € 702.000 = € 1.053.000 en er wordt dus € 1.404.000 – € 1.053.000 = €351.000 teruggevorderd van het voorschot.

Vordering flexkracht tot loondoorbetaling op basis rechtsvermoeden.
Ongeacht deze NOW compensatie, kunnen de flexkrachten onder bepaalde voorwaarden een beroep gaan doen op het rechtsvermoeden van de gemiddelde arbeidsomvang (bijv. berekend over de maanden december 2019, januari en februari 2020) als zij vanaf maart 2020 plotseling minder worden opgeroepen, ook al komt dat door bedrijfssluiting wegens corona etc. Toch gaat het UWV voor de subsidie alleen uit van het salaris van januari 2020. Als het gemiddelde aantal uren over december 2019, januari en februari 2020 dus hoger is dan het aantal uren in januari 2020, krijgt de werkgever dus géén subsidie  voor het hogere aantal gevorderde uren!

Verder is het ook nog even een vraagteken, dat als u in maart, april en mei 2020 vanwege de NOW subsidie gewoon doorbetaalt wat u in januari 2020 heeft betaald, wat een flexkracht dan vanaf juni 2020 kan vorderen op basis van dit rechtsvermoeden. In principe is er niet of nauwelijks gewerkt maar er is wel doorbetaald. Het rechtsvermoeden gaat m.i. echt over een omgedraaide bewijslast rondom de omvang van de arbeid. Dat is gebaseerd op een gemiddelde van de gewerkte uren van de drie voorafgaande maanden en niet op een gemiddelde van de loondoorbetaling. Het lijkt mij niet dat een flexkracht dan de betaling in maart, april en mei 2020 kan blijven verlangen op basis van dit rechtsvermoeden ná mei 2020.

NOW en arbeidsrecht expert nodig?
The Legal Company hoopt van harte dat u door deze kennisdeling weer meer begrip heeft gekregen van hoe deze NOW regeling werkt en hoe dit ingrijpt in de arbeidsverhoudingen en het reguliere arbeidsrecht. Voor meer NOW informatie of NOW advies en support, Klik hier

Klik hier voor onze andere blog over hoe het zit met ontslag en de NOW.

Uiteraard kunt u ook altijd mailen naar info@thelegalcompany.nl of bellen naar 020-3450152.

Dankzegging in deze lastige tijden.
Als organisatie stoppen we veel tijd en inspanning in het onderzoeken, het uitschrijven en delen van onze kennis in deze blogs. The Legal Company hoopt door deze kennisdeling in elk geval bij te dragen aan de oplossing van het gezamenlijke probleem dat wij momenteel als mensen, huishoudens en als ondernemers ervaren in Nederland. Dit is ingegeven vanuit een diepe dankbaarheid voor degene die de vitale bedrijfsprocessen in de lucht houden en voor de cruciale beroepsuitoefenaars die dit land draaiende houden.

Disclaimer.
Aangezien dit een noodmaatregel van de overheid betreft zijn sommige onderdelen nog niet uitgewerkt of nog onduidelijk. Het kan daarom voorkomen dat de informatie die wij delen nog niet 100% sluitend is.

Niets is zo veranderlijk als wet- en regelgeving. Graag wijzen wij u er op dat onze blogs mogelijk niet meer aansluiten op de huidige wet- en regelgeving en dus mogelijk verouderd zijn. Heeft u vragen of een probleem dat betrekking heeft op deze blog of u wenst rechtsbijstand, neem u dan contact met ons op.