Modelovereenkomsten Belastingdienst vrije vervanging rijp voor het mortuarium; Opdrachtgevers van ZZP-ers

Onlangs kondigde de Belastingdienst aan dat zij de goedkeuring van modelovereenkomsten van opdracht die gebaseerd zijn op ‘vrije vervanging’ per 1 januari 2024 intrekt. Dit geldt niet alleen voor de algemene modelovereenkomst voor vrije vervanging, maar ook voor specifieke voorbeeldovereenkomsten voor branches, beroepsgroepen en individuele gevallen die eerder waren goedgekeurd door de Belastingdienst. Dergelijke modelovereenkomsten waren voorheen voorzien van geel gearceerde bepalingen die duidden op een opdrachtovereenkomst, zodat de Belastingdienst eenvoudig kon zien dat er geen loonbelasting verschuldigd was over de ingehuurde. Door de intrekking kunnen deze overeenkomsten ná 2023 echter niet langer als garantie dienen voor de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie als die van een overeenkomst van opdracht (en dus niet die van loondienst).

Let op de vervaltermijnen van modelovereenkomsten

Intrekking zoals hiervoor bedoeld is iets anders dan het verval van de goedkeuring van een speciale modelovereenkomst. Een model dat voorgelegd is aan de Belastingdienst door sector of branche krijgt slechts goedkeuring voor een bepaalde termijn! Opdrachtgevers, die binnen die sector dus gebruik maken van zo’n goedgekeurde modelovereenkomst, moeten dus wel blijven opletten. Een goed voorbeeld hiervan is het Modelovereenkomst waarneming ziekenhuis voor medisch specialisten (NVZ en FMS) – 905-2023-19163-2-0. Dit model is in 2016 voorgelegd aan de Belastingdienst en goedgekeurd met een geldigheidsduur tot 1 maart 2023. Daarna is er dat model vernieuwd en opnieuw goedgekeurd. Dat nieuwe model moet dan gebruikt worden voor nieuwe tijdelijke waarnemingen (die slechts conform met model maar maximaal 6 maanden mogen duren).

 

Aanleiding intrekking en herbeoordeling arbeidsrelatie.

Aanleiding voor deze intrekking is gelegen in het spraakmakende Deliveroo-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de maaltijdbezorgers werkzaam waren op grond van een arbeidsovereenkomst en niet als zzp’er konden worden aangemerkt. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad onder meer dat er van een afspraak tot vrije vervanging – dat voorheen kenmerkend was voor de zzp’er – ook sprake kan zijn in het geval van een arbeidsovereenkomst. Vrije vervanging gebeurde in de praktijk van de Deliveroo bezorgers nauwelijks en dus was die afspraak een lege huls.

De huidige modelovereenkomsten die toezien op dit element zijn daardoor onbruikbaar geworden, omdat het element van vrije vervanging niet meer een van de doorslaggevende elementen is. De vraag of er sprake is van een arbeidsrelatie dient namelijk te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad noemt in haar arrest naast de mogelijkheid tot vrije vervanging enkele andere factoren die daarbij van belang zijn, zoals de aard en duur van de verrichte werkzaamheden, de mate van integratie van het werk in de organisatie (is het de corebusiness), bedrijfsvoering van de opdrachtgever en de mate waarin de opdrachtnemer zich in het zelfstandig verkeer als ondernemer gedraagt.

Alhoewel de Deliveroo-uitspraak directe werking heeft voor de rechtspraktijk, geeft de Belastingdienst opdrachtgevers en opdrachtnemers wel tot 1 januari 2024 de tijd om hun arbeidsrelatie opnieuw te laten beoordelen. Het hanteren van een goedgekeurd model zal vanaf deze datum niet langer fungeren als vrijbrief voor opdrachtgevers om loonbelasting af te dragen. Tot die tijd dus nog wel maar blijf dus niet stil zitten en doe er iets aan.

Fiscale én arbeidsrechtelijke risico’s schijnzelfstandigheid.

Het fiscale risico van de naheffing loonbelasting lijkt in de nabije toekomst nog niet de grootste zorg voor de ‘’reguliere’’ opdrachtgever aangezien het handhavingsmoratorium – dat de fiscus in beginsel niet handhaaft – tot eind 2025 van kracht blijft. Alleen kwaadwillenden worden nog door de fiscus aangepakt (hoewel dat ook nog maar mondjesmaat gebeurt).

In bepaalde branches bestaat er echter een vergrote kans op een ander risico rondom schijnzelfstandigheid. Het komt namelijk geregeld voor dat de ‘’zelfstandige’’ na afloop van de opdrachtovereenkomst of opzegging daarvan door de opdrachtgever naar de rechter stapt en een arbeidsovereenkomst claimt, met alle gevolgen van dien. Indien de rechter namelijk oordeelt dat de zelfstandige (in formele zin) dient te worden gekwalificeerd als werknemer en daardoor werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, zal de opdrachtgever met terugwerkende kracht moeten opdraaien voor de arbeidsrechtelijke bescherming die een werknemer geniet. Daarbij valt onder meer te denken aan ontslagbescherming, loondoorbetaling tijdens ziekte, vakantietoeslag- en dagen, verplichte pensioen afdracht en het eerbiedigen van cao-bepalingen. Onze praktijkervaring leert dat er torenhoge bedragen verschuldigd kunnen zijn indien er door de schijnzelfstandige succesvol een arbeidsovereenkomst wordt geclaimd bij de rechter.

Gevolgen intrekking modelovereenkomst voor de DGA met minderheidsbelang

De intrekking van de goedkeuring van de voornoemde modelovereenkomsten zal ook gevolgen hebben voor de directeur-grootaandeelhouder die een minderheidsbelang heeft binnen een onderneming. DGA’s met een minderheidsbelang kunnen namelijk ook premieplichtig worden indien zij worden gekwalificeerd als werknemer per 1 januari 2024. Bent u daarom een DGA met een minderheidsbelang of diens opdrachtgever, dan is het van groot belang om de managementovereenkomst opnieuw te laten beoordelen vóór 1 januari 2024!

Heeft u vragen of advies nodig over bovenstaande? Neem dan direct contact op met de juristen van The Legal Company via info@thelegalcompany.nl of bel naar 020 345 0152.