Vrijdag 8 november 2019 heeft de Hoge Raad eindelijk antwoord gegeven in de ‘slapers-kwestie’. Hoge Raad vindt slapende dienstverbanden een vorm van slecht werkgeverschap. In dit artikel beschrijven wij de vijf meest belangrijke aandachtspunten omtrent beëindiging van slapende dienstverbanden.

Het aanhouden van slapende dienstverbanden (werknemers die niet meer feitelijk bij de werkgever werkzaam zijn vanwege blijvende arbeidsongeschiktheid en waarvan de loondoorbetaling is gestopt) wordt als slecht werkgeverschap gezien aangezien de werknemers hierdoor het recht op een transitievergoeding is ontnomen.

Voor deze werknemers geldt vanaf 8 november 2019 definitief als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit onder toekenning van een ontslagvergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.

Met deze uitspraak in de hand zullen de naar verwachting honderden zo niet duizenden werknemers die nog in een slapend dienstverband zitten, alsnog een beëindiging van hun dienstverband verzoeken aan hun werkgever.

Als zo’n verzoek op de mat valt, zijn er voor werkgevers vijf aandachtspunten.

1. Hoe beëindigt de werkgever het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid?
   Via het UWV portaal kan de werkgever eenvoudigweg digitaal toestemming verzoeken voor de beëindiging van het dienstverband wegens 104 weken arbeidsongeschiktheid. Hiervoor dient u wel het ultra moderne E-herkenning te hebben aangevraagd en dat neemt wat tijd in beslag. Dit is vanaf 1 november 2019 nodig bij gebruik van het UWV portaal. Bij de meeste UWV afdelingen kunt u gelukkig ook nog de aanvraag per fax of per post indienen. Twee uitersten qua wijze van indienen maar meer smaken zijn er niet bij het UWV. Per mail zit er helaas niet bij. Heeft te maken met cybersecurity.
   
   Uiteraard kunt u ook het dienstverband met wederzijds goedvinden beëindigen via een vaststellingsovereenkomst. Dat scheelt wellicht tijd en kosten maar dit geeft wel ruimte aan de werknemer om nog te onderhandelen over de hoogte van de vergoeding. Vraag uw juridisch adviseur om ondersteuning.

2. Welke ontslagvergoeding moet de werkgever gaan betalen aan de werknemer?
   Als een werknemer een verzoek tot beëindiging doet zal deze in eerste instantie schadevergoeding claimen. Vervolgens zal dit via onderhandeling uitmonden in een verzoek om met wederzijds goedvinden de arbeidsrelatie te beëindigen. De werknemer zal in eerste instantie een ontslagvergoeding eisen zoals die berekend wordt op basis van de datum uitdiensttreding, gelegen in de toekomst. Echter, hoeft de werkgever wettelijk niet meer te betalen aan ontslagvergoeding dan hetgeen deze aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest op de dag na die waarop werknemer wegens arbeidsongeschiktheid had kunnen worden ontslagen. In de regel is dat dus 104 weken na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Werknemers zullen via de weg van wederzijds goedvinden wellicht ook proberen om andere posten vergoed te krijgen zoals schade wegens het niet eerder kunnen genieten van de transitievergoeding, de wettelijk verhoging die normaliter bij loonvorderingen verschuldigd is of wettelijke rente, etc. tot de juridische einddatum van het dienstverband. In hoeverre de werkgever hierin mee gaat hangt allemaal af van de onderhandelingen en de wens van de werkgever om de weg van het UWV te vermijden.
   
   
3. Verschilt de compensatie van het UWV van de ontslagvergoeding?
   Ja dat kan voorkomen. De door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder (uitzonderlijke) omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673e lid 2 BW). Dit zal alleen het geval zijn met werknemers die een heel lang dienstverband hebben.
   
   De doelstelling van de compensatieregeling (art. 7:673e BW) is immers om te voorkomen dat de loondoorbetaling en de betaling van de transitievergoeding opgeteld bij elkaar, te veel bedraagt voor ondernemers. Vandaar dat het compensatiebedrag gelinkt is aan de loonsom die is doorbetaald mits dit niet hoger is dan het bedrag van de transitievergoeding dat verschuldigd is bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst (direct na 104 weken ziekte).
   
   De Hoge Raad heeft daarom ook bepaald dat de hoogte van de (overeen te komen) ontslagvergoeding los staat en niet persé hoeft aan te sluiten bij de hoogte van het compensatiebedrag dat de werkgever op het UWV kan verhalen. En daarom zal de werknemer natuurlijk stellen dat de transitievergoeding dus los daarvan berekend moet worden volgens de wettelijke formule. Daarbij zal deze proberen de einddatum te rekken tot de feitelijke datum waarop het dienstverband wordt beëindigd en er nog andere posten vergoed bij te krijgen. Zie punt 2.
   
   

4. Mag er een betalingsafspraak worden gemaakt omdat er onvoldoende liquiditeit is om de ontslagvergoedingen te betalen?
   Vanaf 1 april 2020 geldt ingevolge art. 2 Regeling compensatie transitievergoeding dat voor een aanvraag op grond van de Wet compensatie transitievergoeding vereist is dat de volledige vergoeding aan de werknemer is voldaan, hetgeen de werkgever verplicht tot voorfinanciering. Bij indiening van de compensatie zal de werkgever dan ook een loonstrook moeten kunnen overhandigen waarin de betaling van de transitievergoeding is verwerkt.
   
   Nu heeft de Hoge Raad wel aangegeven dat als de werkgever aannemelijk maakt dat die voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen, de rechter de vrijheid heeft om te beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020. De vraag is alleen of het UWV zich daar aan conformeert. In dat opzicht is het wellicht beter om na 1 april 2020 via een vaststellingsovereenkomst dusdanige afspraken te maken dat dit de aanvraag van de compensatie niet in de weg staat. Vraag hiervoor advies bij uw juridisch adviseur.
   
   
5. Zullen de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die de loondoorbetaling hebben gedekt van werkgevers, de compensatie gaan opeisen?
   Dit is een vraag die relevant kan zijn indien de werkgever de loondoorbetaling van de zieke werknemer gedekt had met een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het UWV compenseert strikt genomen de loondoorbetaling tijdens ziekte en namelijk niet de transitievergoeding. Die compensatie is gemaximeerd tot het bedrag van de transitievergoeding zodat het lijkt alsof de transitievergoeding wordt gecompenseerd. Daarom is het een relevant vraag of de verzekeraar regres gaat uitoefenen op die compensatie van de loondoorbetaling omdat zij destijds die loondoorbetaling voor 70% hebben gedekt.
   
   Het antwoord zal waarschijnlijk liggen in de polisvoorwaarden waaronder destijds de uitkeringen aan de werkgever zijn betaald. Het is belangrijk om ervoor te waken dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering zich dus niet het recht heeft voorbehouden om de compensatie van het UWV te gaan opeisen. Vraag uw verzekeringstussenpersoon om verder advies hierover. Zij zouden hier een antwoord op moeten kunnen geven.

Indien u vragen heeft over het voorgaande of juridische ondersteuning nodig heeft op het arbeidsrechtelijke vlak, neem dan contact met ons op.