Het bedrijfseconomisch ontslag en het ontslag op persoonlijke gronden (i-grond) van een vaste werknemer is er in 2020 niet soepeler op geworden. Dit wegens de NOW ontslagboete, de extra toets vanwege Corona bij het UWV en de nieuwe i-ontslaggrond die geldt vanaf 1 januari 2020.
Als u werknemers wilt ontslaan, dan kunt u dat alleen doen met een goede reden. De wet spreekt over een zogenaamde “redelijke grond” voor ontslag. In de wet ligt precies vast welke redelijke gronden er zijn. Er zijn grofweg drie categorieën: bedrijfseconomisch ontslag, langdurige ziekte of de persoonlijke gronden. Het bedrijfseconomisch ontslag is na een aantal goede jaren helaas weer erg actueel vanwege de economische terugval door het coronavirus. Helaas is het bedrijfseconomisch ontslag er niet gemakkelijker op geworden door de NOW ontslagboete en de verzwaarde UWV toets rondom de NOW regeling. Hieronder daarom de belangrijkste aandachtspunten van bedrijfseconomisch ontslag in tijden van corona. Daarnaast zou ontslag op persoonlijke gronden, zoals disfunctioneren, in 2020 versoepeld worden door de introductie van de i-grond. Uit de rechtspraak tot nu toe, blijkt dat nog niet helemaal het geval te zijn. Maar er schijnt licht aan de horizon. Dit wordt besproken in het tweede gedeelte van dit artikel.
Verzwaring van het bedrijfseconomisch ontslag.
De eerste grond voor ontslag is nu weer erg actueel. Dit is de reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (bedrijfseconomisch ontslag). Denk hierbij aan werkvermindering en structurele terugval van omzet ingezet door corona. De economie zal dit jaar flink krimpen en pas volgend jaar wordt herstel verwacht. De meeste bedrijven merken dat het aantal opdrachten/bestellingen/etc. (structureel) is teruggelopen en zullen hierdoor wellicht het medewerkersbestand daarop aan moeten aanpassen. Werkgevers kunnen er dan voor kiezen om arbeidsplaatsen te schrappen. De procedure voor bedrijfseconomisch ontslag gaat via het UWV. Pas als een werkgever toestemming heeft van het UWV, kan het contract van de werknemer worden opgezegd.
Is de omzetdaling structureel?
Om toestemming te krijgen moet de ondernemer aantonen dat de slechtere omstandigheden minimaal een half jaar zullen aanhouden. Dat is waarschijnlijk niet zo’n lastig punt in deze tijd, maar zal ook sterk afhankelijk zijn van de branche waarin het bedrijf actief is. De vraag of de omzetdaling structureel zal zijn, hangt ook samen met de overheidsmaatregelen en de overheidssteun. Op dit moment worden de maatregelen weliswaar flink versoepeld, maar dit kan ook weer teruggedraaid worden. Dat zien we momenteel in sommige gebieden in België gebeuren. Bij een plaatselijke corona uitbraak, of zelfs een tweede landelijke golf, kan het overheidsbeleid van de ene op de andere dag veranderen. Kan en moet men daar als werkgever nu al op anticiperen? Bij een ontslagaanvraag zal de ondernemer aannemelijk moeten maken bij het UWV dat het niet gaat om een tijdelijke terugval in werk of omzet enkel vanwege de Corona maatregelen. Die worden immers, in principe, steeds soepeler. Werkgevers worden geacht om een tijdelijke terugval zelf op te vangen. Al met al, dit is dus soms toch nog een lastig punt om aan te tonen.
Alle mogelijke kostenbesparende maatregelen genomen?
Een ander lastig punt dat moet worden aangetoond is of het bedrijf wel alle andere mogelijke maatregelen heeft genomen om ontslag te voorkomen. Zo kan een ondernemer ook weer opnieuw de NOW steun aanvragen voor het opvangen van de loonkosten van juni, juli, augustus en september 2020. Dat kan als de omzet voor deze maanden opnieuw 20% of meer zal dalen ten opzichte van 2019.
NOW óf reorganisatie.
Ondernemers zijn echter niet verplicht om NOW subsidie aan te vragen. Het staat dus vrij om géén gebruik te maken van de NOW, maar in plaats daarvan te reorganiseren. Echter, het UWV zal bij de beoordeling van de ontslagaanvraag altijd kijken naar andere maatregelen die de werkgever heeft genomen of had kunnen nemen ter voorkoming van het ontslag. Daaronder valt ook de vraag of alle of een deel van de ontslagen voorkomen had kunnen worden als u wél NOW subsidie had aangevraagd. Dit kan dus een reden zijn voor het UWV om de ontslagaanvraag af te wijzen.
NOW én reorganisatie.
Ook als bedrijven wel gebruik maken van de NOW 2.0 subsidie, kan het noodzakelijk zijn om toch verder in te krimpen. Bedrijven die anders in de problemen komen, moeten zich kunnen aanpassen aan de nieuwe economische realiteit, aldus minister Koolmees. Als u dus wel een NOW aanvraag heeft gedaan, dan raden wij u aan om cijfermatig aan te tonen dat het ontslag, ondanks de NOW subsidie, onvermijdelijk is.
Ontslagboete bij de NOW 2.0. eraf, maar nog steeds een subsidie korting (sanctie).
Bij een ontslagaanvraag tijdens de NOW 1.0 werd er een boete geheven van 150% van het salaris van de ontslagen medewerker. Die boete kwam in mindering op de totale subsidie, waardoor u in verhouding een stuk minder subsidie kreeg. Onder de NOW 2.0 is de boete voor bedrijfseconomisch ontslag verminderd naar 100% van het salaris, maar dit is voor veel bedrijven nog steeds een flinke aderlating (sanctie) voor ontslag. De hoogte van de NOW subsidie is namelijk afhankelijk van uw omzetdaling. Echter, bij de berekening van de ontslag(aftrek)boete wordt geen omzetdalingspercentage gebruikt en wordt altijd uitgegaan van 100% van de loonsom. Bij bedrijven met relatief weinig omzetdaling betekent dat in feite een hoge aftrek van een relatief lage subsidie. Bij een voorgenomen ontslagronde doet u er dus verstandig aan om te berekenen hoeveel minder subsidie u krijgt in vergelijking met het salaris dat u zich bespaart door het ontslag. Houd daarbij ook rekening met het feit dat bij elke werknemer minimaal één maand opzegtermijn gehanteerd moet worden. Deze termijn wordt langer naarmate de werknemer langer in dienst is. Als u eenmaal besluit tot ontslag, kunt u dus nooit onmiddellijk snijden in de loonkosten. Die loonkosten lopen nog wel even door tijdens de duur van de ontslagprocedure bij het UWV.
Extra eis bij collectief ontslag.
Als u meer dan 20 mensen wilt ontslaan, moet er ingevolge de NOW verplicht overleg gevoerd worden met de vakbonden. In grote lijnen is dat om te bespreken of het ontslag écht noodzakelijk is en onder welke afvloeiingsvoorwaarden (sociaal plan) dat gaat gebeuren. Bedrijven kunnen 5% gekort worden op de totale subsidie wanneer dit niet gebeurd.
Geen versoepeling ontslag op persoonlijke gronden in 2020.
Het ontslag op basis van de wettelijke “persoonlijke” gronden is er sinds de Wet Werk & Zekerheid in 2015 ook niet gemakkelijker op geworden. Denk hierbij aan de meest voorkomende gronden van disfunctioneren, verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsrelatie. Een ontbindingsverzoek op deze gronden bij de kantonrechter wordt heel streng beoordeeld. Om succesvol te zijn moet de redelijke grond volledig worden onderbouwd en moet de werkgever een goed gevuld dossier paraat hebben. Bij disfunctioneren moeten werkgevers er bijvoorbeeld alles aan hebben gedaan om het functioneren te verbeteren. Bijvoorbeeld via een verbeterplan en coaching. Bij een verstoorde arbeidsrelatie moet er bijvoorbeeld onder andere eerst mediation hebben plaatsgevonden.
Vanuit het bedrijfsleven was er veel kritiek op dit ontslagstelsel, omdat de situatie meestal niet precies in één grond past. Een verbeterplan kan niet worden afgemaakt als de werkgever en werknemer totaal niet meer met elkaar door één deur kunnen. Zeker niet als het verschil van mening onoverbrugbaar blijkt te zijn. Er is dan een halve disfunctioneringsgrond en een halve verstoorde arbeidsrelatie grond. Dat mag niet op één hoop worden gegooid tot één grond. De rechter kon daarom weinig maatwerk leveren door het rigide stelsel van deze beperkte ontslaggronden.
Omdat de politiek dit onwenselijk vond, is er op 1 januari 2020 een nieuwe ontslaggrond bijgekomen. Dit is de zogenaamde i-grond. Bij een beroep op de i-grond is geen volledig vervulde ontslaggrond nodig voor ontslag. Het gaat erom dat er een combinatie is van meerdere (halve) ontslaggronden, die zodanig ernstig zijn dat ontslag eigenlijk de enige oplossing is. De rechter kan dan wel ontbinden als de i-grond aanwezig is. Denk hierbij aan het hiervoor genoemde voorbeeld van een werknemer die wegens disfunctioneren een verbetertraject volgt. Het traject is nog niet afgemaakt, omdat er inmiddels ook een arbeidsconflict is ontstaan. De situatie is hierdoor niet meer werkbaar. Op dat moment kan de i-grond worden ingezet door de werkgever.
Hogere ontslagvergoeding.
De rechter kan bij ontbinding op de i-grond overigens een hogere ontslagvergoeding toekennen, namelijk maximaal 150% van de wettelijke transitievergoeding. Dat is een compensatie voor de werknemer indien de rechter het aan de werkgever te wijten vindt dat er geen “volledige” ontslaggrond hard gemaakt kan worden.
Is een beroep op de i-grond succesvol in de praktijk?
Met de introductie van de i-grond werd verwacht dat ontslag in 2020 een stuk makkelijker zou worden. Zelfs de minister zei dat er sprake was van een “versoepeling” van het ontslagstelsel. Er werd een stortvloed aan ontslagzaken verwacht. Men was vooral benieuwd of er nu twee “halve” ontslaggronden kon worden aangevoerd en dat de rechter dan altijd wel de arbeidsovereenkomst zou ontbinden.
Dat blijkt echter niet het geval te zijn: de eerste zeven i-grond zaken zijn namelijk allemaal afgewezen door de kantonrechters. Wat gaat er dan mis? Het blijkt dat werkgevers in elk geval heel duidelijk moeten uitleggen waarom de situatie zodanig is dat partijen niet meer met elkaar door één deur kunnen en ontslag de enige optie is. Verder moet er nog steeds een goed dossier zijn om de stellingen aannemelijk te maken. Als het dossier grotendeels uit de persoonlijke mening bestaat van de werkgever, dat het allemaal niet meer werkt, dan is dat een zwak dossier. Dit kan niet worden gerepareerd door een beroep op de i-grond.
Uit de eerste zaken blijkt in ieder geval dat werkgevers altijd moeten aantonen dat er sprake is van minimaal één bijna volledig vervulde ontslaggrond. Werkgevers moeten ook aantonen dat zij hun best hebben gedaan om de situatie te verbeteren. Als er te weinig inspanningen zijn gedaan of te weinig is vastgelegd door de werkgever om het disfunctioneren te verbeteren en te onderbouwen, dan kan een werkgever vervolgens niet de arbeidsverhouding gaan verstoren, zodat er daarna wel succesvol ontbinding kan worden aangevraagd op de i-grond.
Eerste beroep op de i-grond toegewezen op 6 juli 2020
Op 6 juli 2020 heeft de Rechtbank Midden-Nederland het eerste ontbindingsverzoek op de i-grond toegewezen. Er was in deze zaak sprake van disfunctioneren (d-grond) van de werknemer gecombineerd met een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Dit rechtvaardigde ontbinding op de i-grond, waarbij aan de werknemer de maximale verhoging van de transitievergoeding met 1,5 is toegekend.
Het disfunctioneren bestond erin dat de werknemer te weinig commercieel presteerde. Zijn functioneren is vanaf 2016 meerdere keren beoordeeld met “low performance” en ook eenmaal met een “unacceptable performance”. Het verbetertraject heeft echter uit niets anders bestaan dan het herhaaldelijk confronteren van werknemer met kritiek. In dit geval was er dus geen sprake van een voldragen d-grond.
De werknemer was het niet eens met zijn negatieve beoordelingen. Uiteindelijk resulteerde dit in een verstoorde arbeidsverhouding. De partijen hebben aan mediation gedaan om het conflict op te lossen, maar dit mocht niet baten. De rechter oordeelde dat partijen in het meningsverschil over het disfunctioneren zijn blijven steken, omdat de werkgever de werknemer geen redelijke gelegenheid heeft gegeven zijn functioneren te verbeteren. De werkgever heeft ook geen gelegenheid gegeven aan de werknemer om gerichte begeleiding te ontvangen en training te volgen. Dit leidt tot het oordeel dat evenmin sprake is van een voldragen g-grond.
Om tot ontbinding op de i-grond over te kunnen gaan is volgens de rechter vereist dat sprake is van één bijna voldragen ontslaggrond. In dit geval heeft de werkgever geïnvesteerd in het herstellen van het vertrouwen door mediation. Dit vertrouwensherstel was noodzakelijk om tot een goed verbetertraject te komen, gelet op het MT-niveau van de werknemer. Dit vertrouwen is echter nooit hersteld, dat blijkt ook uit het feit dat werknemer op 7 februari 2020 is vrijgesteld van werk en dat hij die vrijstelling niet heeft aangevochten.
Gelet op deze omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan via de i-grond, waarbij aan werknemer de maximale verhoging van de transitievergoeding met 1,5 wordt toegekend. Die rechtvaardiging is gelegen in de steken die werkgever heeft laten vallen in het verbetertraject, dat in feite niet tot uitvoering is gekomen. Hierdoor is uiteindelijk het vertrouwen duurzaam geschaad.
Met de invoering van de i-grond is het ontslagrecht er in ieder geval ingewikkelder op geworden. Of de introductie ook resulteert in een echte versoepeling van het ontslagrecht moet nog blijken. Dit is zeker mogelijk, als de uitspraak van 6 juli 2020 navolging krijgt. Wij houden de ontwikkelingen op dit gebied hoe dan ook scherp in de gaten.
Vragen of advies?
De bedrijfsjuridisch adviseurs van The Legal Company zijn gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Mocht u naar aanleiding van het bovenstaande vragen hebben of juridisch advies willen? Neem dan contact met ons op door te mailen naar info@thelegalcompany.nl of te bellen naar 020-3450152.
Wilt u voortaan direct op de hoogte zijn van relevante juridische ontwikkelingen voor het MKB? Schrijft u zich dan in voor onze maandelijkse Legal Alert nieuwsbrief en volg onze bedrijfspagina op LinkedIn.
Niets is zo veranderlijk als wet- en regelgeving. Graag wijzen wij u er op dat onze blogs mogelijk niet meer aansluiten op de huidige wet- en regelgeving en dus mogelijk verouderd zijn. Heeft u vragen of een probleem dat betrekking heeft op deze blog of u wenst rechtsbijstand, neem u dan contact met ons op.
