De oneerlijke informatie-uitwisseling bij contractwisseling

Regelmatig buigen wij ons als gespecialiseerd juristenkantoor voor de schoonmaakbranche over contractwisselingsproblematiek bij schoonmaakondernemers. In onderstaande geanonimiseerde casus schets ik waar de pijnpunten zitten. In dit artikel geef ik ook aan op welke punten de cao zou moeten worden aangepast om dit soort problematiek te voorkomen, en zolang de cao niet is aangepast, hoe u als schoonmaakondernemer zelf deze problemen zou kunnen voorkomen.

Inleidende probleemcasus “Hadden we deze nieuwe opdrachtovereenkomst maar nooit getekend”

Bij een onderhandse heraanbesteding wint u als ondernemer een object en bent u natuurlijk blij dat u er weer omzet bij heeft. U tekent de opdrachtovereenkomst met uw nieuwe opdrachtgever. De opdracht is “gegund” in de zin van artikel 38 cao Schoonmaak- en glazenwassersbranche en de contractwisselingsparagraaf met de termijnen, is vanaf dat moment van toepassing. U wacht netjes af of u de personeelsgegevens ontvangt van de verliezer binnen vijf werkdagen nadat de gunning is medegedeeld door de opdrachtgever aan de verliezende schoonmaakonderneming. Vervolgens ontvangt u deze gegevens veel later dan verwacht en blijkt dat er grote verschillen zitten in de uren waarop de medewerkers werkzaam zijn op het object en de gegunde opdracht. Er zijn ook flinke cao reisvergoedingen die van te voren niet inzichtelijk waren. Tot overmaat van ramp blijkt er een zieke werknemer tussen te zitten die u moet overnemen conform artikel 38 lid 2. Dit omdat die werknemer korter dan 26 weken ziek zal zijn op de datum van de contractwisseling. Uiteraard gaat u een herberekening maken van de te verwachten hogere personeels- en re-integratiekosten (uw arbeidsongeschiktheidsverzekering dekt niet de loondoorbetaling van deze zieke werknemer). En wat komt er onder aan de streep uit? U gaat verlies lijden op deze opdracht en niet zo’n klein beetje ook. Maar u heeft ook een jaarcontract getekend met de opdrachtgever. U krijgt enorme spijt dat u deze onderhandse heraanbesteding heeft geaccepteerd. En wat nu?

Hoe zit het met de informatie-uitwisseling in het kader van artikel 38 cao?

In bovengenoemde casus is het juridische basis probleem dat je als kandidaat opdrachtnemer niet vóór de gunning van onderhandse heraanbestedingen (onder de
€ 500.000,-) de personeelsgegevens (geanonimiseerd) mag inzien van het zittende schoonmaakbedrijf. Je hebt pas recht op die gegevens op grond van artikel 38 cao nádat je de opdrachtovereenkomst hebt getekend. Dat betekent dat je tijdens de offertefase slechts kan raden wat de personeelskosten zijn en die je zal moeten betalen na overname. In feite is dat een black box en dat zou toch niet moeten mijns inziens. Iedere contractonderhandeling, of dat nou binnen of buiten de schoonmaakbranche is, moet kunnen uitgaan van een transparante en volledige informatie-uitwisseling. Zo komt er ook een eerlijke contractonderhandeling opgang en een evenwichtig contract waar beide partijen tot in de lengte van dagen tevreden over zijn! Dat is pas duurzaam contracteren en aan die continuïteit hebben alle werkgevers én werknemers in de schoonmaakbranche zeker behoefte aan.

Kan ik aanpassing verlangen van de opdrachtovereenkomst of kan ik er nog vanaf? (en daarmee van de overnameplicht ex 38 cao)?

Dit is natuurlijk de belangrijkste vraag die u zich zou moeten stellen als u in deze situatie terecht komt. Het beste is om de overeenkomst te wijzigen of te vernietigen op grond van dwaling over de feiten en informatie rondom de heraanbesteding. Waarom? Omdat de overeenkomst dan terug gedraaid kan worden alsof deze nooit tot stand is gekomen of gewijzigd kan worden naar een overeenkomst met een hogere aanneemsom die wel door u zou zijn getekend onder de bekende personeelskosten.

Die vernietiging of wijziging is belangrijk omdat artikel 38 cao u immers een overnameplicht oplegt zodra de opdrachtovereenkomst is getekend. De werknemers en de verliezende partij hebben op grond van de cao een zelfstandig loon- en schadeclaim om u daar aan te houden. U wenst bovendien liever niet bekneld te raken tussen de opdrachtgever aan de ene kant, die uitvoering eist van de schoonmaakopdracht en de werknemers, en het verliezende bedrijf aan de andere kant die loon/schade gaan eisen.

Oneerlijk verschil informatie-uitwisseling personeelsgegevens kleine en grote heraanbestedingen.

Vernietiging of wijziging overeenkomst kleine heraanbestedingen.
Of u kunt vernietigen op grond van dwaling ligt bij kleinere heraanbestedingen in de schoonmaaksector een stuk complexer. Waarom? Omdat de opdrachtgever simpelweg de informatie van het personeel niet heeft. En u kunt dat verder ook niet opeisen van het zittende schoonmaakbedrijf vóór de gunning. Het betreft immers dan nog geheime en vertrouwelijke bedrijfsinformatie. De opdrachtgever kan u alleen gegevens en kenmerken geven over het object, zodat u het aantal uren kunt berekenen die benodigd zijn om de schoonmaak te realiseren. Als u dan dwaalt over een zieke werknemer of de uren die de werknemers daar werkelijk werken, dan kan de opdrachtgever daar in de regel niet zoveel aan doen. Die weet dat vaak niet en daar gaan ze natuurlijk ook niet over. Het betreft immers niet hun personeel. Eventueel zou er kunnen worden vernietigd indien blijkt dat beide partijen zodanig hebben gedwaald dat ze de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan of zouden hebben gewijzigd als ze die gegevens wel hadden gehad. Dat blijft ook hier afhangen van de feiten en omstandigheden en de concrete verdeling van de informatie- en onderzoeksplicht van partijen over en weer.

Vernietiging of wijziging overeenkomst grote heraanbestedingen.
Voor grote heraanbestedingen boven de € 500.000,- is deze dwalingsproblematiek minder complex omdat in de cao een pré contractuele informatieplicht is opgelegd aan de aanbestedende opdrachtgever en het verliezende schoonmaakbedrijf, om de personeelsgegevens op vóórhand ter beschikking te stellen bij heraanbestedingen aan de meedingende partijen.  Als daarin achteraf blijkt grote verschillen te zijn in die informatie en de personeelsgegevens die men daarna van het verliezende bedrijf krijgt opgestuurd op grond van artikel 38 cao, kan er gemakkelijker een beroep worden gedaan op dwaling. Dan kan de opdrachtovereenkomst met de opdrachtgever vernietigd worden en dan vervalt dus ook de overnameplicht van artikel 38 cao. De schoonmaakopdracht valt dan weer terug in de schoot van de opdrachtgever en eventueel het zittende schoonmaakbedrijf. Immers de opdrachtgever kan dan ook haar opzegging vernietigen.

Nadeelcompensatie verzoek alvorens te vernietigen.

Belangrijk om toe te voegen hier is dat uw bevoegdheid tot vernietiging kan vervallen indien op grond van 6:230 lid 1 de overeenkomst zodanig wordt gewijzigd dat het nadeel “op afdoende wijze” wordt opgeheven. Vraag dus altijd eerst onder voorbehoud van vernietiging aan de opdrachtgever om de opdrachtsom te verhogen met een x bedrag zodat uw hogere personeelskosten “op afdoende wijze” gecompenseerd worden. Zo kunt u bijvoorbeeld compensatie vragen van de loonkosten van de zieke werknemer voor een bepaalde periode. Dat zijn zaken die soms worden overeengekomen met de opdrachtgever.

#Praktijktip: Stel ten eerste als voorwaarde aan de opdrachtgever bij kleinere heraanbestedingen in de offertefase dat deze zich bereid verklaart om alle gegevens en informatie die ze hebben over het personeel van het zittende schoonmaakbedrijf geanonimiseerd op te vragen en deze te delen. Ten tweede maak in de opdrachtvoorwaarden een juridisch voorbehoud van de daadwerkelijke personeelsgegevens en kosten en zet er een compensatieplicht op voorhand in. Wij kunnen u helpen met de precieze formulering in de algemene voorwaarden.

Laatste redmiddel: direct opzeggen.

Een andere mogelijkheid anders dan vernietiging is altijd opzegging van de overeenkomst. Dan moet de overeenkomst wel een opzegbevoegdheid bevatten. Daarom moet u altijd de overeenkomst checken. Op grond van de wet heeft u uiteraard ook een opzegbevoegdheid, maar die is als opdrachtnemer best complex en daar zitten een aantal voorwaarden aan. Beter dus om een contractuele opzegbevoegdheid in de overeenkomst te zetten die daarvan afwijkt.

Het hele punt bij opzegging is wel dat u als nieuwe schoonmaakondernemer op basis van artikel 38 cao de werknemers wel eerst moet overnemen. Immers, opzegging doet u achteraf, dus nadat de opdrachtovereenkomst tot stand is gekomen. Tot aan opzegging bestaat deze en zoals u weet, op moment van gunning moet u de plichten van artikel 38 cao vervullen en dus het personeel overnemen. Het personeel komt dus bij opzegging hoe dan ook eerst bij u in dienst. Maar daar staat dan wel tegenover dat het personeel na opzegging weer overgaat op de nieuwe schoonmaakondernemer die de opdracht heeft geworven na de heraanbesteding.

Het spreekt voor zich dat deze weg een onwenselijke en complexe weg is en voor veel onrust en kosten zorgt voor alle partijen.

#Praktijktip: Zorg voor goede opzegclausules in uw opdrachtovereenkomst en/of voorwaarden. Wij kunnen u helpen met de precieze formulering daarvan.

Vragen of advies?

De ondernemingsjuristen van The Legal Company zijn gespecialiseerd in het arbeidsrecht, ondernemingsrecht, contractenrecht en privacyrecht voor de schoonmaakbranche. Heeft u vragen over het voorgaande, advies of ondersteuning nodig? Neem dan contact met ons op door te mailen naar info@thelegalcompany.nl of te bellen naar 020-345 0152.