De grote risico’s voor ondernemers (en hun adviseurs) van gebrekkige toepassing van wettelijk verplichte CAO en bedrijfstakpensioenfondsen

Werkgevers weten vaak niet welke risico’s zij lopen wanneer zij ten onrechte geen, of de verkeerde, CAO en bedrijfstakpensioenfondsen (hierna “Bpf”) toepassen in hun bedrijf. Er wordt regelmatig gedacht dat er een keuze is om wel of niet aan te sluiten. Ook komt het voor dat de werkgever zichzelf niet ziet als een typisch bedrijf in die CAO gereguleerde sector. Verder zijn er werkgevers ten onrechte niet aangesloten bij een verplichte CAO en/of bedrijfstakpensioenfonds als gevolg van verkeerde conclusies in het 5-jaarlijks Bpf toetsingsadvies of in een algemeen pensioenadvies. Het vaststellen van de werkingssfeer van een CAO en bedrijfstakpensioenregeling is juridisch specialisme en kan complex zijn. Bijvoorbeeld als de werkelijke bedrijfsactiviteiten en werkingssfeer definities niet direct op elkaar aansluiten.

De financiële en juridische risico’s van onjuiste CAO en Bpf.

Zodra een bedrijf feitelijk onder de werkingssfeer valt van een CAO en/of Bpf, moeten de CAO-arbeidsvoorwaarden worden toegepast op de werknemers en de CAO-toeslagen en pensioenpremies worden afgedragen aan de CAO fondsen resp. het bedrijfstakpensioenfonds. Een werkgever die dit ten onrechte niet doet, kan uiteindelijk met terugwerkende kracht geconfronteerd worden met werknemersclaims uit het verleden zoals misgelopen salaris, vakantie- en ATV-dagen, uitkeringen en pensioenopbouw. Zelfs bij kleine MKB werkgevers kan de schade in de tonnen of miljoenen euro’s lopen. Salarisclaims kunnen tot wel 5 jaar terug worden gemaakt. Bedrijfstakpensioenfondsen kunnen zelfs tot 20 jaar terug een naheffing opleggen voor pensioenpremies en gemist rendement.

De ondernemer heeft er dus groot (persoonlijk) belang bij om precies vast te stellen en uit te laten zoeken of de onderneming een verplichte CAO en Bpf moet toepassen. Juridische gevolgen van onjuiste toepassing kunnen namelijk enorm zijn omdat er ook sprake kan zijn van persoonlijke bestuurdersaansprakelijkheid voor niet geïnde pensioenpremies en CAO toeslagen.

Wanneer is er sprake van verplichte toepassing van een CAO en/of Bpf?

Een werkgever moet een CAO en bedrijfstakpensioenregeling verplicht toepassen wanneer
(1) hij lid is van een betrokken werkgeversorganisatie of
(2) wanneer de regeling algemeen verbindend is verklaard door de Minister van SZW.

De meeste van de ruim 180 bedrijfstak-CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard en dat betekent dat alle werkgevers uit die sector met dezelfde activiteiten die CAO moet toepassen. Zo ontstaat een gelijkwaardig speelveld en worden de werknemers uit die sector ook beschermd. De CAO partijen bepalen zelf welke type bedrijven zich moeten aansluiten door middel van definities in het werkingssfeer artikel van de CAO. Zodra een werkgever geen typisch bedrijf in de sector is, wordt het vaststellen van de juiste CAO en bedrijfstakpensioenregeling juridisch erg ingewikkeld. Het werkingssfeerartikel bestaat vaak uit meerdere pagina’s met allerlei abstracte criteria en uitzonderingen op de regel.

Op basis van de bedrijfsactiviteiten in combinatie soms met omzet, loonsom en/of een urencriterium wordt dan vastgesteld of een bedrijf zich moet aansluiten. Niet zelden is er daarbij ook nog eens een overlap tussen de werkingssferen van verschillende CAO’s en bedrijfstakpensioenregelingen. Dit maakt het nog ingewikkelder.

Wanneer moeten de alarmbellen gaan rinkelen?

Op verschillende momenten kunnen inschattingsfouten worden gemaakt die uiteindelijk leiden tot onjuiste toepassing van een CAO of bedrijfstakpensioenfonds.

  1. Bij inschrijving in de KvK en onjuiste keuze voor de SBI-code

Bij de inschrijving in de Kamer van Koophandel (KvK) moet de oprichter een SBI-code en een omschrijving van de bedrijfsactiviteiten opgeven. Regelmatig wordt hier (onbewust) gekozen voor een foutieve SBI-code. Er wordt bijvoorbeeld gekozen voor de SBI-code Groothandel, terwijl het bedrijf in feite geen groothandel is omdat het naast de handel ook nog in het productieproces zit en dus producent is of installatie services levert. De KvK geeft in elk geval weinig inhoudelijk begeleiding bij het kiezen van de SBI-code waardoor foute keuzes op de loer liggen.

Het is ook mogelijk dat de bedrijfsactiviteiten in de loop der jaren wijzigen. Dat kan soms heel geleidelijk gaan waardoor men er niet aan denkt om de SBI-code in de KvK op tijd aan te passen. Ook bij fusies en overnames is het mogelijk dat de activiteiten en/of het werknemersbestand dusdanig wijzigen dat de KvK inschrijving moet worden aangepast.

Ondanks dat het KvK register dus niet altijd correct is, is de gekozen SBI-code in de praktijk wel degelijk een belangrijke trigger voor het wel of niet aanmelden bij een CAO en bedrijfstakpensioenregeling. Een salarisadministrateur zal de SBI-code moeten opvragen om te checken of er conform een CAO verloond moet worden. Als de juiste SBI-code is gekozen, zal de salarisadministrateur hopelijk vroegtijdig kunnen doorverwijzen naar de juiste CAO en bedrijfstakpensioenregeling. De werkgever wordt dan tijdig aangemeld waardoor de juiste verloning en pensioenafdrachten plaatsvinden.

Daarnaast schrijven CAO-instanties en bedrijfstakpensioenfondsen uit eigen beweging werkgevers met bepaalde SBI-codes aan met de mededeling dat zij moeten aansluiten. Als dit kort na oprichting gebeurt, kan de werkgever zijn werknemers alsnog aanmelden zonder dat hier grote financiële consequenties aan vastzitten. Er worden dan geen naheffingen opgelegd over een lange periode.

Echter wanneer de bedrijfsactiviteiten eigenlijk al jaren onder een bepaalde CAO en bedrijfstakpensioenregeling vallen, kunnen de financiële gevolgen enorm zijn. Er moet dan meestal met terugwerkend kracht worden afgerekend.

  1. Bij inschakelen van pensioenadviseur en de Bpf check

Ten tweede worden er regelmatig fouten gemaakt in het kader van pensioen. Een werkgever die niet is aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds maar wel een pensioen gaat aanbieden aan zijn werknemers, zal hiervoor een pensioenadviseur benaderen. De pensioenadviseur moet altijd eerst onderzoeken of de werkgever een vrije keuze heeft. Wellicht is er een verplichte Bpf waar de werkgever bij moet aansluiten. Pas als dat niet het geval is, of als vrijstelling mogelijk is, mag hij een private bedrijfspensioenregeling aan de werkgever verkopen. Deze werkwijze vloeit voort uit de zorgplicht van pensioenadviseurs onder de Wet financieel toezicht (Wft). De pensioenadviseur treedt dus op als een poortwachter. Hij moet de werkgever ervoor behoeden dat deze zich onterecht niet aansluit bij een bedrijfstakpensioenregeling, met alle risico’s van dien. Wij merken in de praktijk helaas dat de werkwijze van pensioenadviseurs niet altijd even kundig en grondig is. Ergens zit hier natuurlijk een perverse prikkel omdat een pensioenadviseur er belang bij heeft om te concluderen dat er geen Bpf van toepassing is en hij dus de private pensioenregeling verder kan gaan verkopen en beheren.

Daarbij is het uitvoeren van een werkingssfeeronderzoek een complexe juridische opdracht. Pensioenadviseurs zijn meestal geen gespecialiseerde juristen waardoor kennis en ervaring ontbreekt om een CAO juist te interpreteren. Dat kan leiden tot een verkeerd advies aan de werkgever.

Ten tweede gaan pensioenadviseurs in hun onderzoek nog wel eens af op onjuiste aannames van de klant zelf of enkel op openbare informatie uit het KvK-register. Dit terwijl de pensioenadviseur zelf zou moeten vaststellen wat de daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten zijn. De juistheid van zijn advies hangt hier van af. In het kader van dat onderzoek moeten bijvoorbeeld contracten en omzetcijfers worden opgevraagd of wordt er een bedrijfsbezoek afgelegd. Overigens zou zo’n onderzoek periodiek moeten plaatsvinden om te weten of de bedrijfsactiviteiten in de loop der tijd zijn gewijzigd. Dat gebeurt niet altijd. Sommige pensioenadviseurs volstaan zelfs met het gebruik van een geautomatiseerd programma waarbij een aantal trefwoorden uit het KvK-uittreksel worden ingevuld. Dat is echt onvoldoende om de werkingssfeer van een CAO en bedrijfstakpensioenregeling te kunnen vaststellen.

Zo nu en dan levert een pensioenadviseur dus een rapport af met een onjuiste conclusies. Bijvoorbeeld dat er helemaal geen CAO en bedrijfstakpensioenregeling van toepassing is, terwijl dit feitelijk wél het geval is. Ook komt het voor dat de pensioenadviseur vrijstelling aanvraagt van deelname van het verkeerde bedrijfstakpensioenfonds. Meestal is de werkgever zich daar niet van bewust. Hij heeft immers geen kennis van zaken en heeft juist daarom pensioenadviseur ingeschakeld. De werkgever denkt dat hij aan alle regelgeving voldoet, maar kan later alsnog verrast worden door een naheffing van een bedrijfstakpensioenfonds.

  1. Bij een eigenwijze ondernemer die ervoor kiest om zich niet aan te sluiten

Natuurlijk zijn er ook werkgevers die er zelf voor kiezen om geen CAO of bedrijfstakpensioenregeling toe te passen. Dat komt wel eens voor bij bedrijven die meerdere bedrijfsactiviteiten hebben. De verschillende activiteiten vallen op zichzelf wel onder een CAO, maar omdat niet één de hoofdactiviteit is, weet de werkgever niet welke CAO hij moet toepassen. Er wordt dan soms besloten om geen enkele CAO toe te passen. Dat is echter niet juist. Op basis van de werkingssfeer zal moeten worden onderzocht welke CAO de doorslag geeft. Bij twijfel kunnen de CAO partijen zelf benaderd worden.

Ook zijn er werkgevers die simpelweg vinden dat een CAO of bedrijfstakpensioenregeling te duur is. Het gaat niet goed met het bedrijf, dus dan is er ook geen geld voor een CAO of pensioen. Uiteraard gaat die vlieger niet op. Een CAO en bedrijfstakpensioenregeling zijn juist bedoeld om een gelijk speelveld te creëren in de sector. Bedrijven kunnen dan niet meer ten nadele van de werknemers concurreren op de arbeidsvoorwaarden. Of een CAO en bedrijfstakpensioen van toepassing is, hangt altijd af van de bedrijfsactiviteiten en nooit van de financiële situatie van de werkgever.

De kans op ontdekking is groot. Het komt regelmatig voor dat een werknemer, een vakbond, of CAO-partij of bedrijfstakpensioenfonds zich bij de werkgever meldt en eist dat de werkgever zich aansluit. Mogelijk moet dat met terugwerkende kracht. De bij de CAO betrokken instanties zullen bovendien elkaar informeren, zodat er ook naheffingen kunnen worden opgelegd voor bijdrages aan een sociaal fonds, opleidingsfonds of premies voor verplichte CAO arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.

Daarnaast wordt bijna elke werkgever vroeg of laat geconfronteerd met een ontslagzaak of arbeidsconflict. Indien de werknemer daarbij een jurist inschakelt en deze merkt dat er ten onrechte geen CAO wordt toegepast of pensioen wordt opgebouwd, zal deze een claim neerleggen. Werknemersclaims voor misgelopen salaris en vakantiegeld kunnen tot 5 jaar terug worden ingesteld. Claims met betrekking tot pensioen verjaren zelfs pas na 20 jaar.

Indien een werkgever met terugwerkende kracht moet aansluiten en misgelopen inkomsten en pensioen moet vergoeden, kan de schade in de tonnen of miljoenen lopen. Zelfs bij kleine MKB werkgevers. Faillissement is daarbij niet uitgesloten. Een bedrijfstakpensioenfonds heeft bovendien de macht om ambtshalve de pensioenpremies te schatten en in te vorderen. Indien de werkgever het daar niet mee eens is, zal hij zelf een gerechtelijke procedure moeten starten om de invordering tegen te houden. Sowieso zijn daar hoge juridische kosten mee gemoeid.

Pro-actieve accountants, administratie consulenten of salarisadministrateurs kunnen een grote zegen zijn.

Accountants- en administratiekantoren kunnen van grote meerwaarde zijn als zij deze latente risico’s herkennen bij de intake van bijv. de loonadministratie of bij de jaarlijkse bespreking van de gang van zaken binnen de onderneming. Deze materie kan pro-actief bij de klant onder de aandacht worden gebracht door een simpele vraag of de klant al eens heeft laten toetsen of er een CAO en/of Bpf van toepassing is. We raden aan om dit zeker om de 5 jaar na te vragen en vraag goed door op gewijzigde activiteiten. Een onderneming kan namelijk ook de gewijzigde of uitbreiding van activiteiten plots onder de werkingssfeer van een CAO vallen.

Ga hierbij niet enkel af op mededelingen van de klant of die van de vorige administrateur. Als er reden is tot twijfel, vraag dan door. Zo’n onderzoekje zou periodiek, elk jaar bijvoorbeeld, moeten plaatsvinden en moet zeker plaatsvinden als er grote veranderingen bij de klant plaatsvinden. Bestaat er twijfel of de klant zou moeten aansluiten bij een CAO of bedrijfstakpensioenfonds? Of dat de klant is aangesloten bij het verkeerde? Wijs de klant dan op de grote financiële risico’s en bied aan om een volledig werkingssfeeronderzoek te laten doen door een gespecialiseerde jurist. U kunt uw klant daarmee behoeden voor onverwachte en zeer hoge kosten vanwege naheffingen. Ook niet onbelangrijk is dat u met een pro-actieve houding zoveel mogelijk voorkomt dat uw kantoor aansprakelijk wordt gesteld voor eventuele eigen fouten in de dienstverlening.

Als u als accountant of administrateur ook maar enigszins twijfelt aan de antwoorden van uw cliënt, of aan een Bpf advies van een pensioenadviseur raden wij u aan om uw cliënt direct te adviseren om een werkingssfeer onderzoek bij een gespecialiseerde arbeidsrecht jurist te initiëren. The Legal Company kan dat voor u verzorgen.

Wat als nader onderzoek onjuiste toepassing cao/Bpf uitwijst?

Komt uit het onderzoek dat uw klant niet compliant is? Dan moeten er zo snel mogelijk maatregelen worden genomen waardoor men de regie in eigen hand houdt en verdere schade wordt voorkomen. Dat kan bijv. betekenen dat:

  • activiteiten en personeel wordt opgesplitst in twee verschillende entiteiten.
  • Soms moeten de bestaande arbeidsvoorwaarden worden geharmoniseerd met de CAO om opeenstapeling van voorwaarden en onnodige stijging van loonkosten te voorkomen.
  • Daarnaast moet worden bekeken of er eventueel vrijstelling aangevraagd kan worden bij een Bpf om dubbele aansluiting te voorkomen.
  • Indien de pensioenadviseur fouten heeft gemaakt in zijn advisering, moet worden bekeken of een deel van de schade hier verhaald kan worden.

De juristen van The Legal Company hebben veel kennis hierover en beschikken bovendien over praktische ervaring met deze trajecten. Neem contact op met hvercammen@thelegalcompany.nl of ahardy@thelegalcompany.nl voor vragen of voor de aanvraag van een offerte werkingssfeer onderzoek.

Wilt u op de hoogte blijven van dit onderwerp en van alle andere relevante actualiteiten voor het bedrijfsleven omtrent arbeidsrecht, contractrecht, ondernemingsrecht en privacyrecht en juridische tips & tricks ontvangen van onze ondernemingsjuristen? Meld u hier aan voor The Legal Alert!

mr. Hella Vercammen

mr. Alain Hardy

Categories