Let op: Hoge Raad doet uitspraak over de keuzevrijheid tussen werknemer en ZZP’er

Soms geeft een bedrijf om uiteenlopende redenen er de voorkeur aan om een ZZP’er in plaats van een werknemer voor het werk in te huren. De werkzaamheden worden dan uitgevoerd op basis van een ‘overeenkomst van opdracht’.

In Nederland bestaat een grote mate van contractsvrijheid wat betreft de inhoud van een contract. Ten aanzien van de keuzevrijheid van het type contract, in dit geval de keuze tussen een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst, is die vrijheid beperkter. Dit heeft vooral te maken met de beschermingsgedachte van de werknemer op grond van het arbeidsrecht (hetgeen los staat van de fiscale beoordeling van de arbeidsrelatie) dat ingrijpt op die keuzevrijheid. Hoewel er nog wel enige keuzevrijheid was, is helaas door de nieuwe uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 die keuzevrijheid nóg beperkter geworden. Hoe precies en welke gevolgen dat heeft voor het inhuren van ZZP’ers, dat leest u hieronder.

Van de oude naar de nieuwe norm van de Hoge Raad

Tot 6 november 2020 gold kort gezegd de rechtsregel dat bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst (of overeenkomst van opdracht), zowel de partijbedoeling, als ook de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van belang is. Er wordt dus geen acht geslagen op dat er bovenaan de overeenkomst staat  “overeenkomst van opdracht”. De partijbedoeling betekent in feite, wat hebben partijen bij het sluiten van de overeenkomst nou écht gewild, beoogd. In de vorige uitspraak van de Hoge Raad heeft zij zich gebogen over een claim van een fiscalist de heer Groen, die ook wel eens les gaf op de onderwijsinstelling Schoevers en dat deed als opdrachtnemer (ZZP’er). Schoevers zegt op een gegeven moment op en meneer Groen bepleit dat hij eigenlijk werknemer was en dus loon doorbetaald moet krijgen zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig wordt beëindigd (lees: ontslagen wordt via de rechter). In deze zaak acht de Hoge Raad het wel dégelijk van belang dat de wil van meneer Groen bij het sluiten van de overeenkomst expliciet gericht was op het aangaan van een overeenkomst van opdracht. Mede gelet op zijn maatschappelijke positie, dus opleiding en ervaring met deze materie vanuit fiscaal oogpunt, kan hij dus niet later daar op terugkomen. Zeker niet omdat er ook geen gezagsrelatie is ontstaan.

Na 6 november 2020 geldt dat de Hoge Raad vindt dat de partijbedoeling niet relevant meer is. Dit betekent dat bij de beoordeling of de overeenkomst van opdracht toch feitelijk en dus juridisch neerkomt op een arbeidsovereenkomst de wil van de ZZP’er bij het aangaan van de overeenkomst, hoe nadrukkelijk ook, niet meer meespeelt. Dus ook al wilde de ZZP’er niet als werknemer in dienst treden, dan nog kan hij daarna beroep doen op de gewijzigde omstandigheden waarin hij feitelijk als werknemer is gaan werken, dus onder gezag van de werkgever. Ongeacht ook wat zijn maatschappelijke positie (scholing, financiële situatie, ervaring) is, speelt de wil dus geen rol meer. Op zich wel logisch voor laag geschoold personeel, omdat zij soms niet zo goed de financiële en juridische consequenties van hun keuze kunnen overzien. Echter, voor hoog opgeleide ZZP’ers ligt dat mijns inziens anders. Een duur ingehuurde ZZP’er, is beter in staat die keuzes te maken en zichzelf te beschermen tegen ziekte en werkeloosheid.

Wat betekent dit nu voor de praktijk?
Ondanks dat de hoger opgeleide en beter betaalde ZZP’er beter weet wat hij doet, kan hij of zij nu dus veel gemakkelijker van stuivertje wisselen als hem dat beter uitkomt, met name bij opzegging van de opdracht. In deze crisis tijd, waarin de opdrachtgevers in rap tempo hun flexibele schil eruit gooien, kan dat nogal consequenties hebben. Ik zie het wel gebeuren dat door deze uitspraak de claims van ZZP’ers op basis van het arbeidsrecht gaan toenemen. Feit blijft wel dat er nog steeds een gezagsrelatie moet worden aangetoond door de ZZP’er om dat stuivertje te kunnen verzilveren (lees: o.a. loondoorbetaling te claimen). Met name in die situaties waarbij de gezagsrelatie in de loop der tijd tóch is ontstaan zonder dat men dat bij aanvang heeft gewild, verandert de overeenkomst dus juridisch naar een arbeidsovereenkomst. In dat geval kan de arbeidskracht óók een beroep doen op ontslagbescherming en loondoorbetaling bij ziekte. Of de opdrachtgever dat nu voor ogen had, of niet.

Hoe kunt u de ZZP risico’s verkleinen na de nieuwe uitspraak van de Hoge Raad?
Om het voornoemde risico te verkleinen zijn er een aantal aandachtspunten. Vertrouw er niet op als een ZZP’er aangeeft absoluut géén werknemer te willen zijn. Die wil speelt achteraf bij de beoordeling immers géén rol meer. Er wordt enkel nog gekeken of er tóch een gezagsrelatie is ontstaan op basis van de feitelijke manier van samenwerking en de inhoud van de overeenkomst.

Voor nu wordt het dus nóg belangrijker voor de opdrachtgever om te zorgen dat:

  1. De overeenkomsten met ZZP’ers géén afspraken en elementen mogen bevatten die lijken op die van een arbeidsovereenkomst. Laat altijd een arbeids- en contractenrecht jurist kijken naar zo’n overeenkomst;
  2. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst feitelijk geen gezagsrelatie mag ontstaan. Laat dit objectief en dus extern toetsen;
  3. De ZZP-relatie niet te lang voortduurt om risico van verandering in gezagsrelatie en afhankelijkheid te minimaliseren. In principe niet langer dan 12 maanden.
  4. Duurt de relatie langer dan 12 maanden, huur de ZZP’ers dan niet fulltime in en check regelmatig of de ZZP’er ook andere opdrachtgevers heeft. Of deze zich indekt voor verlies van opdracht en ziekte etc. en dus niet té afhankelijk wordt.

Vragen of advies?
Heeft u als ondernemer hulp nodig bij het beoordelen van uw bestaande ZZP-contracten, heeft u hulp nodig bij het opstellen van die overeenkomsten of heeft u vragen over uw ZZP’ers of hulp/advies nodig? The Legal Company kan u hierbij uiteraard helpen. Wij zijn gespecialiseerd in het contracten- en arbeidsrecht voor het (internationale) bedrijfsleven. Neem contact met ons op via ons
 contactformulier of bel 020-3450152.

Masterclass Flexibele relaties 4 februari 2021
Werkgevers en opdrachtgevers kunnen de financiële en juridische risico’s van ZZP-ers en werknemers inperken. Hoe dat precies kan, kunt u leren tijdens onze online masterclass Werken met flexibele arbeidskrachten 4 februari 2021.
 Meer informatie en inschrijven.

Wilt u voortaan direct op de hoogte zijn van relevante juridische ontwikkelingen voor het MKB Schrijft u zich dan in voor onze maandelijkse Legal Alert nieuwsbrief en volg onze bedrijfspagina op LinkedIn.