Wet DBA uitgesteld, en nu…?

Staatssecretaris Wiebes heeft de handhaving van de Wet DBA uitgesteld.

We waren er ook wel even klaar mee met z’n allen. Punt is alleen wel, wat nu? Geldt dat uitstel wel voor u en moet ik nog verder gaan met het helder regelen van de afspraken? Iedereen was zo druk bezig om arbeidsrelaties te beoordelen op schijnzelfstandigheid, de contracten te herzien, etc. Moet u dit nu laten voor wat het is? De pen uit uw handen laten vallen wat betreft de contracten?

Kort gezegd, nee. Als u dat doet, weet u in vele gevallen nog steeds niet of u nou werkt met een schijnzelfstandige. Wiebes stelt daaromtrent de handhaving niet uit. Ook heeft u nog steeds geen goed en helder contract geregeld met elkaar waar duidelijk de gewenste situatie uit blijkt. En vooral dat er sprake is van echte zelfstandigheid en/of ondernemerschap. Eigenlijk is er nu nog meer onzekerheid dan voorheen. Tijd om u te vertellen wat er echt aan de hand is. En, wat u ondertussen moet ondernemen met de wet DBA.

Analyse van de brief van Wiebes.

De brief van Wiebes roept alleen nog maar meer vragen op. Met name de vraag wat de verlenging van het DBA implementatiejaar precies voor u in de praktijk betekent. Helaas is hij nog steeds niet geslaagd om een heldere definitie te maken van schijnzelfstandigheid. Dit ter onderscheiding van zelfstandigheid. Voorlopig gaat het om het verschil of u kwaadwillig of goedwillig bent geweest bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Bent u goedwillig geweest tot 1 januari 2018, maar heeft u de arbeidsrelatie toch verkeerd beoordeeld, dan krijgt u geen naheffingen.

Mijn voorspelling is dat dit vooral zo zal zijn voor de goedwilligen aan de bovenkant van de arbeidsmarkt. Dat zegt Wiebes ook in zijn brief. Daarmee bedoelt hij in wezen daar waar er hogere uurlonen worden betaald. Zelf schat ik in zo vanaf € 60,- ex b.t.w. maar pin me er niet op vast.

Maar wanneer bent u dan precies goedwillig? Dat bent u wanneer u niet kwaadwillig bent geweest in de beoordeling van de arbeidsrelatie. Wiebes heeft zich aan de volgende definitie van “kwaadwillend” gewaagd:

“Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).”

Op de site van de Belastingdienst staat direct daaronder:

“De handhaving richt zich nu eerst op de ernstigste gevallen: situaties waarin partijen evident buiten het wettelijk kader treden. Het gaat daarbij dus niet om een zelfstandige professional bij wie er ruis is over de gezagsrelatie. Het gaat wel om gevallen waarin opdrachtgevers opereren in een context van opzet, fraude of zwendel. Daarbij kan worden gedacht aan situaties waarin sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning en situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische of maatschappelijke ontwrichting of waarin het risico aanwezig is van uitbuiting. Indien u als kwaadwillend wordt gezien, zal de Belastingdienst met ingang van 1 mei 2017 handhavend optreden. Dit betekent dat de Belastingdienst in geval van kwaadwillendheid correctieverplichtingen of naheffingsaanslagen kan opleggen.”

Enige geruststelling, op termijn is definitie van schijnzelfstandigheid de oplossing.

Dit bericht op de site van de Belastingdienst geeft wat mij betreft wel enige geruststelling. Goed betaalde interim opdrachtnemers die eigenlijk onder gezag staan van de (derde) opdrachtgever omdat ze bijv. een zieke werknemer vervangen, zijn dus nu niet echt een gevaar meer. Let wel, als die opdrachtnemer er echter niet bedrijf van heeft gemaakt om zieke werknemers steeds bij verschillende bedrijven te vervangen tegen een goed uurloon, dan heb je m.i. wel een probleem. Zowel als opdrachtgever als intermediair die zo’n opdrachtgever plaatst. Immers de fictie van uitzending c.q. tussenkomst blijft bestaan. Datzelfde geldt voor ICT specialisten die tijdelijk nodig zijn om een bepaald project van de grond te krijgen maar tijdelijk onder gezag werken van opdrachtgevers. Zeker niet als die zelfstandige specialist daarna weer verder gaat als het project is afgerond.

Toch is de definitie van kwaadwillende complex omdat het begrip evidente “schijnzelfstandigheid” nog steeds een rol speelt. Dit terwijl Wiebes dat begrip nog steeds niet helder krijgt. Daar ligt wel de uiteindelijke oplossing. Dit begrip is gerelateerd aan de criteria van loon, persoonlijke arbeid en gezag. Op het vlak van gezag is het grootste probleem ontstaan. Het criterium “gezag” zal worden herijkt naar de stand van de huidige arbeidsmarkt. Er moeten eigen criteria ontwikkeld worden om het begrip schijnzelfstandigheid meer inhoud te geven. Er zijn tegenwoordig zoveel vormen en maten van arbeidsrelaties en die zijn allang niet meer te vatten in de drieluik gezag, loon en persoonlijke arbeid van artikel 610 van boek 7. Die definitie stamt overigens al van 1997 (bijna 20 jaar oud) terwijl de maatschappij en technologie om zelfstandig te werken zich razendsnel ontwikkelen. Zijn deadline is 1 januari 2018.

Deadline 1 januari 2018 haalbaar?

Haalt hij die deadline? Ik denk van niet. De concretere invulling van het begrip “gezagsverhouding” is geen eenvoudige operatie gebleken. Met name omdat dit het gevoelige politieke onderwerp van de flexibilisering en modernisering van de arbeidsmarkt enorm raakt. Glad ijs dus. Mijn voorspelling is daarom dat dit onderwerp pas weer aandacht krijgt na de kabinetsformatie na de verkiezingen in maart 2017. En die formatie kan weleens heel lang op zich laten wachten met de versplintering van partijen en onverwachte groei van bepaalde partijen. Zaak om daarom zelf alvast op de troepen vooruit te lopen ter voorkoming van de stempel kwaadwillendheid.

Analyse van het onderzoek en aanbevelingen commissie Boot.

De Commissie Boot geeft de Belastingdienst flinke kritiek rondom de verwarring die zij heeft gezaaid bij het gebruik van de algemene modelovereenkomsten van opdracht. Toch adviseert zij de Belastingdienst om door te gaan met het systeem van de modelovereenkomsten. Dat is best paradoxaal. Wiebes heeft aangegeven dat hij op zoek gaat een andere aanpak, maar of en welke aanbevelingen hij van de Commissie Boot nu precies overneemt, is nog onduidelijk. Hier hebben we dus even niets aan.

Waar de echte DBA pijn zit.

De pijn zit er mijns inziens in de idee dat als u maar een modelovereenkomst gebruikt, u vooraf zekerheid heeft dat u met een echter ZZP-er werkt. Dit terwijl u nu geacht wordt als leek een juridische kwalificatie te doen of u wel of geen kwaadwillende bent omtrent de aard van de arbeidsrelatie (dus of er evidente schijnzelfstandigheid) is. Dat is weer zo’n kwalificatie waar helaas (nog) geen duidelijke afvinklijstjes voor zijn. Waarschijnlijk heeft u daar toch weer een DBA adviseur voor nodig. Dit zolang de Belastingdienst niet met “begrijpelijke objectief toetsbare afvinklijstjes” komt.

Het vagevuur van de fictieve dienstbetrekkingen.

Stel u doet die ingewikkelde toetsing zelf. Dan bent u er nog niet. U moet ook checken of er geen sprake is van een “fictieve dienstbetrekking”. Als dat het geval is, moet u alsnog voor de ZZP-er loonheffing en in sommige gevallen de volledige premies werknemers volksverzekeringen afdragen. Het is erg lastig om duidelijke uitleg van de verschillende fictieve dienstbetrekking te vinden op de website van de Belastingdienst. Bovendien is mij opgevallen de afgelopen weken, dat ze ook steeds namen en aanduidingen van fictieve dienstbetrekkingen veranderen (met name die van tussenkomst/uitzending) of soms een hele pagina weghalen. Het is al bijna niet te doen voor een jurist laat staan voor een leek om te achterhalen of wel of geen sprake van is. Ook dit behoort in elk geval in een DBA check meegenomen te worden.

Mijn advies voor de stappen die u in elk geval moet hebben genomen voor 1.1.18.

  • Zorg voor een DBA papertrail zodat u achteraf schriftelijk kunt aantonen dat u zich heeft ingespannen om situaties van evidente schijnzelfstandigheid te mijden en dus géén kwaadwillige bent.
  • Doe dit door middel van een DBA check van de arbeidsrelaties binnen uw organisatie met ZZP-ers door een gespecialiseerde DBA contractjurist. Daarbij wordt zo goed als mogelijk vastgesteld of u gevaar loopt te werken met schijnzelfstandigen;
  • Volg het DBA advies dat uit de DBA check komt, ook echt op!
  • Laat een DBA contractjurist uw “eigen” overeenkomst van opdracht opstellen en gebruik die voortaan. 
  • Later als er meer duidelijkheid is, kan deze worden ingediend bij de belastingdienst.
  • Organiseer een inhouse DBA Masterclass voor meer begrip en compliance binnen uw bedrijf, organisatie of onder uw leden (in geval uw een vereniging of coöperatie bent). Speciaal voor accountants worden hier PE punten voor uitgegeven! 

Met bovenstaande werkwijze heeft u in elk geval nooit het risico dat u als kwaadwillende gezien wordt na 1 januari 2018. Laten we hopen dat de Belastingdienst na 1 januari 2018 e.a. heeft vereenvoudigd en gedigitaliseerd.

Heeft u nog vragen, mail ze dan naar hvercammen@thelegalcompany.nl